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Clause de dedit et clause penale

La promesse synallagmatique de fonds de commerce sous conditions suspensives peut comporter une clause de dédit ou une clause pénale.

  • La clause de dédit prévoit pour l’une ou l’autre des parties la faculté de se rétracter pendant une période déterminée moyennant le versement d’une indemnité.
  • La clause pénale permet de s’assurer de l’exécution des obligations contractuelles en soumettant la partie « défaillante » au paiement d’une pénalité (dont le montant peut, en fonction des circonstances, être révisé par un juge).

Indemnite d’immobilisation et promesse unilatérale de cession de fonds de commerce

En cas de promesse unilatérale de vente de fonds de commerce, il est possible de prévoir une indemnité d’immobilisation.

Prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse, l’indemnité d’immobilisation est due même en l’absence de préjudice subi par le vendeur et ne s’imputera sur le prix de vente en tant qu’acompte que si une stipulation expresse en ce sens a été prévue au contrat.

Concernant le montant de l’indemnité d’immobilisation, il correspond en général à 10% du prix de vente prévu au contrat pour une immobilisation de quelques mois.

Mais les parties peuvent librement convenir d’un montant inférieur ou supérieur. Il est toutefois nécessaire de ne pas prévoir un montant trop élevé. En effet, la jurisprudence considère que si cette indemnité est d’une importance telle que la faculté d’option du bénéficiaire est en réalité illusoire, la promesse unilatérale dégénère en compromis de vente, le bénéficiaire étant engagé, compte tenu de la somme qu’il s’engage à payer, à acquérir.

La promesse de vente de fonds de commerce

La promesse de vente de fonds de commerce est un élément essentiel dans le cadre d’une opération de cession ou d’acquisition d’un fonds de commerce.

La vente d’un fonds de commerce est souvent précédée par la signature d’une promesse (ou compromis) de vente. Cet acte prépare la cession définitive qui nécessite du temps pour pouvoir se réaliser.

On parle de promesse synallagmatique de vente lorsque les 2 parties sont liées : le vendeur s’engage à vendre et l’acheteur s’engage à acquérir. Les parties étant d’accord sur la chose et le prix, la vente est parfaite et définitive même si elle est subordonnée à la réalisation d’une condition suspensive.

On parle de promesse unilatérale de vente lorsque seul le vendeur s’engage à vendre son fonds à l’acheteur pendant la durée de sa validité. L’acheteur ne prend pas l’engagement d’acquérir.

La promesse de vente permet ainsi au vendeur et à l’acquéreur de concrétiser leur accord dans l’attente de la signature de l’acte définitif, subordonnée fréquemment à la réalisation de certaines conditions.

Cet article concerne principalement les promesses synallagmatiques, même si les conseils d’ordre général sont applicables aux 2 types de promesse.

Il est nécessaire de signer une promesse lorsque la cession est conditionnée à la réalisation de conditions suspensives, notamment l’obtention d’un prêt bancaire.

A défaut de réalisation des conditions suspensives, la promesse est caduque et les parties sont libérées sans indemnité de part ni d’autre.

Si la totalité des conditions suspensives se réalisent les parties sont obligées de conclure la vente.

Il est néanmoins prévu dans la promesse une indemnité (clause de dédit ou clause pénale) correspondant  à 10% du prix de vente. Cette indemnité sera versée par la partie qui refuse de réaliser la vente en compensation du préjudice subi par l’autre partie.

Compte tenu de l’engagement ferme d’acquérir en cas de réalisation des conditions suspensives, il est indispensable pour l’acquéreur d’analyser la totalité des caractéristiques du fonds de commerce avant de signer la promesse (bail commercial, analyse des comptes, contrats de travail, marques, stocks, conformité du local…).

Il convient de faire très attention à la rédaction de la promesse de cession, car elle détermine l’ensemble des conditions de la future vente.  Elle est aussi importante que l’acte de cession, si ce n’est encore plus.

En effet, il convient de fixer dans la promesse l’ensemble des conditions de la vente car si les conditions suspensives se réalisent, on ne peut plus refuser la vente et lorsque certains détails n’ont pas été prévus, par exemple le transfert des stocks, l’accompagnement du repreneur par le cédant, la reprise du numéro de téléphone, la reprise de l’enseigne, cela peut causer des problèmes ou même un blocage lors de la conclusion finale de la vente.

Que ce soit pour le cédant ou l’acquéreur, il est fortement conseillé de se faire assister par un avocat spécialisé en cession de fonds de commerce afin d’assurer la sécurité juridique de l’opération, de prévoir l’ensemble des éléments de la vente et de rédiger la promesse de vente.